Et si payer mieux devenait un levier de performance dans les marchés publics ?
Le 5 mars 2026, la CJUE a validé un critère social de mieux‑disant salarial, au‑delà de la convention collective.
Elle apporte aussi un éclairage sur son contrôle des critères sociaux dans l’attribution des marchés publics.
I. – Le contexte
Le marché public en cause a pour objet le service d’aide à domicile. Ce type de prestation est fortement intensif en main-d’œuvre, et s’adresse à des personnes particulièrement vulnérables et défavorisées, pour lesquelles la continuité, la disponibilité et la qualité du service sont essentielles. L’acheteur public avait introduit le critère social suivant : « Il est tenu compte, en prenant comme référence les salaires fixés dans la convention collective du secteur, des salaires plus élevés (augmentation de la masse salariale) que l’entreprise soumissionnaire propose d’appliquer aux personnes exécutant le marché … Sont prises en considération les offres qui proposent un pourcentage d’augmentation à appliquer aux personnes exécutant le marché. Les offres qui ne proposent aucune augmentation se voient attribuer 0 point ». La question posée à la CJUE était de savoir si un tel critère pouvait être regardé comme un « aspect social lié à l’objet du marché public concerné », condition indispensable à sa conformité au droit de l’Union.
II. – La Position de la CJUE
La Cour rappelle d’abord que le lien avec l’objet du marché doit être apprécié concrètement, au regard des spécificités du service concerné. « En l’occurrence… il importe de relever que ce marché se caractérise, d’une part, par la forte intensité de main-d’œuvre qu’il exige et, d’autre part, par la difficulté rencontrée par le pouvoir adjudicateur d’offrir un service continu et de qualité aux personnes destinataires de ce service, à savoir des personnes défavorisées et en situation de vulnérabilité ». La Cour relève aussi que la rémunération que perçoit le titulaire du marché pour la prestation du service qu’il fournit est largement déterminée par le coût salarial du personnel exécutant le service. Dans ce contexte, la Cour juge qu’ « il n’est pas déraisonnable de considérer qu’un critère d’attribution prenant en considération une rémunération plus favorable du personnel exécutant le marché que celle prévue par la convention collective sectorielle en vigueur puisse contribuer à cet objet en améliorant la qualité, l’accessibilité et la continuité du service aux personnes destinataires de ce service, à savoir des personnes défavorisées et en situation de vulnérabilité, dès lors qu’une rémunération plus favorable aurait pour effet de fidéliser le personnel exécutant le marché et de permettre de recruter du personnel plus qualifié … en prenant en considération, au-delà du niveau résultant de l’application de la convention collective sectorielle en vigueur, l’augmentation de la masse salariale que le soumissionnaire propose d’appliquer au personnel exécutant le marché, le pouvoir adjudicateur est susceptible de promouvoir une qualité, une continuité et une disponibilité accrues des services sociaux sans hébergement, objet du marché litigieux ».
III. – Attention toutefois au risque de discrimination
Les juges nationaux devront vérifier si le critère litigieux est susceptible de créer un effet discriminatoire à l’égard de certains opérateurs, tels que les petites et moyennes entreprises. La CJUE précise également qu’il appartient aux acheteurs publics de vérifier ce point avant le lancement de leur consultation.
IV. – Une solution non transposable à tous les secteurs : qu’en serait-il pour les produits de santé ?
La CJUE est favorable à la prise en compte des aspects sociaux dans l’attribution des marchés publics. Mais sa décision doit nous interroger : si l’on applique le critère utilisé aux achats publics de produits de santé, le lien avec l’objet du marché de fourniture de médicaments ou de dispositifs médicaux risque d’être plus difficile à établir et à justifier.
Un critère valorisant le niveau de rémunération offert au personnel chargé de fournir les hôpitaux publics en médicaments ou dispositifs médicaux est-il adéquat ? Peut-il relever des aspects sociaux liés à l’objet d’un marché d’achat des produits de santé ? De qui parlerait-on précisément d’ailleurs? Des personnels concourant à la fabrication, à la logistique, à la vente en elle-même ? En quoi leur intervention est déterminante pour la bonne exécution du marché ? En quoi les rémunérer davantage permttrait-il une meilleure exécution du marché ? Autant de questions à se poser.
Un tel critère ne semble pas adapté aux produits de santé. Raison pour laquelle concernant le critère social, prévu à compter d’août prochain comme devant figurer aux passations des marchés publics dépassant les seuils européens, les acheteurs publics pourront cependant y déroger lorsque le critère social n’a pas de lien suffisant avec l’objet du marché. La solution de la CJUE apparaît donc très dépendante des caractéristiques du marché et du secteur dans lequel il est passé.
Source : CJUE 5 mars 2026 affaire C-210/24
