Principes
Le caractère en principe définitif des prix des marchés ne fait pas obstacle à leur modification, sans nouvelle procédure de mise en concurrence, dans les cas suivants :
- les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux,
- ou sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues,
- ou ne sont pas substantielles
- ou encore sont de faible montant (cf articles L. 2194-1 et L. 3135-1 du code de la commande publique).
Attention, les modifications ne peuvent changer la nature globale du marché.
Les « circonstances imprévues » qui rendent nécessaires une modification sont celles qu’une autorité diligente ne pouvait pas prévoir (articles R. 2194-5 et R. 3135-5). Dans ce cas, chaque modification ne peut excéder 50 % du montant du contrat initial, et les modifications successives ne doivent pas avoir pour objet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence (articles R. 2194-3 et R. 3135-3).
Les modifications qui ne sont « pas substantielles » sont celles, quel que soit leur montant, qui n’introduisent pas des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou le choix d’une offre autre que celle retenue, qui ne modifient pas l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le contrat initial et qui ne modifient pas non plus considérablement l’objet du marché ou n’étendent pas considérablement le champ d’application du contrat de concession (articles R. 2194-7 et R. 3135-7).
Les modifications « de faible montant » sont celles dont le montant est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du contrat initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux (articles R. 2194-8 et R. 3135-8). Lorsque plusieurs modifications de faible montant successives sont effectuées, l’autorité contractante prend en compte leur montant cumulé (articles R. 2194-9 et R. 3135-9).
Des prolongations du contrat, sans nouvelle procédure de mise en concurrence, sont également possibles si elles sont des modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles ou des modifications non substantielles ou de faible montant.
Sur les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles :
Elles ne seront envisageables que si l’augmentation des dépenses exposées par l’opérateur économique ou la diminution de ses recettes imputables à ces circonstances nouvelles ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat.
Les modifications apportées au contrat sur le fondement des circonstances imprévisibles doivent être directement imputables aux circonstances imprévisibles et ne peuvent excéder ce qui est nécessaire pour y répondre ni, en tout état de cause, le plafond, apprécié pour chaque modification, de 50 % du montant du contrat initial lorsqu’il est passé par un pouvoir adjudicateur. Elles ne peuvent pas non plus changer la nature globale du contrat.
Pour rappel, l’acheteur public doit veiller au respect des principes généraux d’égalité devant les charges publiques, de bon usage des deniers publics et d’interdiction des libéralités.
Cela vaut également pour les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles qui ne seraient pas substantielles : lorsque le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de chaque modification est ici aussi soumis à un plafond de 50 % du montant du marché initial.
Sur la conclusion d’une convention dont le seul objet est l’indemnisation des charges extracontractuelles :
Une telle convention doit être temporaire puisqu’elle équivaut à une aide financière de la part de l’acheteur public, pour pourvoir aux dépenses extracontractuelles afférentes à la période d’imprévision (CE Ass. 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, n° 89655).
Sur l’octroi par le juge d’une indemnité d’imprévision :
Le juge administratif peut octroyer une indemnité d’imprévision afin de compenser les charges extracontractuelles causées par des circonstances imprévisibles, extérieures aux parties et bouleversant l’économie du contrat.
Pour rappel, le juge du contrat ne peut qu’accorder cette indemnité ; il ne peut pas modifier lui-même les stipulations du contrat ou les obligations réciproques des parties (CE, 2 novembre 1927, Ville de Saint-Omer, n° 84340 ; CE Sect., 21 janvier 1944, Société d’entreprises et de construction en béton armé, n° 60975) ni se substituer à l’autorité administrative pour réviser les tarifs et, éventuellement, en fixer de nouveaux (CE, 14 janvier 1955, Société La Fusion des gaz, préc.).
Le plafond précité de 50 % du montant du contrat initial par modification ne s’applique pas au calcul de l’indemnité d’imprévision lorsqu’elle est accordée par le juge.
L’indemnité d’imprévision elle n’a pas à être inscrite dans le décompte général et définitif, à la différence des indemnités allouées à l’entrepreneur au titre des sujétions imprévues.
Attention : il n’existe aucun droit à la modification du contrat, aucun droit à la réévaluation à la hausse des prix.
Sources
Avis du Conseil d’État 15 septembre 2022 N°405540
