1/ La direction des affaires juridique de Bercy confirme que “dans le silence de l’accord-cadre, il convient de considérer par principe que l’exclusivité est garantie au titulaire“.
Le juge administratif admet l’existence du droit d’exclusivité du titulaire d’un marché et précise que lorsqu’un acheteur public confie la réalisation d’une prestation déjà prévue à un contrat à une société tierce, il doit être regardé comme ayant implicitement résilié ce contrat précédemment conclu.
La commande auprès du tiers ne sera donc possible que si l’acheteur public l’a spécifiquement prévue au marché. Il convient donc d’être attentif à sa rédaction.
Par exemple, concernant un marché de fourniture de médicament que le titulaire est seul à proposer au jour de la signature du marché public, le cahier des clauses administratives particulières peut prévoir que l’acheteur a la possibilité de se fournir auprès d’un tiers si ce tiers commercialise un médicament comparable à celui du titulaire.
2/ Dans le cas contraire, l’acheteur public ne pourra pas recourir à un autre prestataire.
S’il y procède, il engage sa responsabilité contractuelle.
Encore faut-il être en mesure de démontrer que l’acheteur public a commandé à un tiers des médicaments qui font l’objet du marché déjà attribué (nous pouvons suggérer sur ce point une demande de communication de copies de l’acte d’engagement et des bons de commande auprès de l’acheteur public concerné, ces éléments étant communicables après occultation des mentions protégées au titre du secret industriel et commercial).
3/ Mais quel sera le préjudice du titulaire ?
Le juge administratif admet que si le titulaire d’un marché dont le droit d’exclusivité a été méconnu peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d’établir la réalité de ce préjudice.
Or dans le cas d’un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoient un minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur ce minimum garanti.
L’indemnisation du titulaire ne pourra donc être sérieusement envisagée que si le minimum de commande prévu au marché n’a pas été atteint.
Sources :
Fiche technique “les accords-cadres” de la DAJ,
CAA de MARSEILLE, 6ème chambre, 21/03/2022, 19MA03708
CAA de MARSEILLE, 6ème chambre, 25/09/2023, 22MA0000
